Hukum Pidana Dan Asas Legalitas

HUKUM PIDANA

A.       Pengertian Hukum Pidana

Dalam literatur telah banyak dijelaskan pengertian dan makna hukum pidana sebagai salah satu bidang dalam ilmu hukum. Pendefinisian Hukum pidana harus dimaknai sesuai dengan sudut pandang yang menjadi acuannya. Pada prinsipnya secara umum ada dua pengertian tentang hukum pidana,  yaitu disebut dengan ius poenale dan ius puniend. Ius poenale merupakan pengertian hukum pidana objektif. hukum pidana ini dalam pengertian menurut Mezger adalah " aturan-aturan hukum yang mengikatkan pada suatu perbuatan tertentu yang memenuhi syarat-syarat tertentu suatu akibat yang berupa pidana."Pada bagian lain Simons merumuskan hukum pidana objektif sebagai “Semua tindakan-tindakan keharusan (gebod) dan larangan (verbod) yang dibuat oleh negara atau penguasa umum lainnya, yang kepada pelanggar ketentuan tersebut diancam derita khusus, yaitu pidana, demikian juga peraturan-peraturan yang menentukan syarat bagi akibat hukum itu. Selain itu Pompe merumuskan hukum pidana objektif sebagai semua aturan hukum yang menentukan terhadap tindakan apa yang seharusnya dijatuhkan pidana dan apa macam pidananya yang bersesuainya.

Sebagai bahan perbandingan perlu kiranya dikemukakan pandangan pakar hukum pidana Indonesia tentang apa yang dimaksud dengan hukum pidana (objektif). Moeljatno memberikan makna hukum pidana sebagai bagian daripada keseluruhan hukum yang berlaku di suatu negara, yang mengadakan dasar-dasar dan aturan-aturan untuk :

a.       Menentukan perbuatan-perbuatan mana yang tidak boleh dilakukan, yang dilarang, dengan disertai ancaman atau sanksi yang berupa pidana tertentu bagi barangsiapa melanggar larangan tersebut.

b.      Menentukan kapan dan dalam hal-hal apa kepada mereka yang telah melanggar larangan-larangan itu dapat dikenakan atau dijatuhi pidana sebagaimana yang telah diancamkan

c.       Menentukan dengan cara bagaimana pengenaan pidana itu dapat dilaksanakan apabila ada orang yang disangka telah melanggar larangan tersebut.

Perumusan Moeljatno mengindikasikan bahwa hukum pidana merupakan seperangkat aturan yang mengatur tentang 3 unsur yakni aturan tentang tindak pidana, pertanggungjawaban pidana dan proses verbal penegakan hukum jika terjadi tindak pidana. Unsur ini menunjukkan keterkaitan antara hukum pidana materil dan hukum pidana formil, yang bermakna bahwa pelanggaran terhadap hukum pidana materil tidak akan ada artinya tanpa ditegakkannya hokum pidana formil (hukum acara pidana). Demikian pula sebaliknya hukum pidana formil tidak dapat berfungsi tanpa ada pelanggaran norma hukum pidana materil (tindak pidana).

Andi Zainal Abidin Farid mengemukakan istilah hukum pidana bermakna jamak yang meliputi :

a.         Perintah dan larangan, yang atas pelanggarannya atau pengabaiannya telah ditetapkan sanksi terlebih dahulu oleh badan-badan negara yang berwenang; peraturan-peraturan yang harus ditaati dan diindahkan oleh setiap orang;

b.        Ketentuan-ketentuan yang menetapkan dengan cara apa atau alat apa dapat diadakan reaksi terhadap pelanggaran-peraturan-peraturan itu; dengan kata lain hukum penitensier atau hukum sanksi.

c.         Kaidah-kaidah yang menentukan ruang lingkup berlakunya peraturan-peraturan itu pada waktu dan wilayah negara tertentu.

Sementara itu ius puniendi, atau pengertian hukum pidana subjektif menurut Sudarto memiliki dua pengertian yaitu :

a.       Pengertian luas, yaitu hubungan dengan hak negara / alat-alat perlengkapannya untuk mengenakan atau menentukan ancaman pidana terhadap suatu perbuatan.

b.      Pengertian sempit, yaitu hak negara untuk menuntut perkara-perkara pidana, menjatuhkan dan melaksanakan pidana terhadap orang yang melakukan tindak pidana.

Pelaksanaan fungsi-fungsi tersebut di atas merupakan kewenangan dari lembaga legislatif untuk merumuskan perbuatan pidana sekaligus ancaman pidananya, untuk selanjutnya tugas dan fungsi memeriksa dan memurut suatu perkara pidana ada dalam kewenangan lembaga yudikatif.

B.       Pembagian Hukum Pidana

Pembagian hukum pidana dilakukan dengan mempelajari atau mengamati syarat, hakikat dan tujuan dari hukum itu sendiri serta kepentingan manusia sebagai individu maupun insan bermasyarakat yang perlu dilindungi dan lapangan ilmu pengetahuan hukum pidana pengelompokan dianggap penting sebagai bahan pengkajian hukum secara sistematis dan orientasi pada independensi kelimuwan dan tidak kalah penting secara praktis adalah legalitas dalam penerapan hukumnya.

Pembagian Hukum Pidana dapat dikelompokkan sebagai berikut :

1)     Berdasarkan wilayah berlakunya :

(a)  Pidana umum (berlaku untuk seluruh wilayah Indonesia, KUHP dan Undang-undang tersebar di luar KUHP)

(b)  Hukum Pidana Lokal (Perda untuk daerah-daerah tertentu)

2)     Berdasarkan bentuknya :

(a)  Hukum Pidana tertulis terdiri dari dua bentuk, yaitu :

·         Hukum Pidana yang dikodifikasikan yaitu Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP); dan

·         Hukum Pidana yang tidak dikodifikasikan (tindak pidana khusus yang diatur dalam undang-undang tersendiri seperti UU Tindak Pidana Ekonomi, UU Pemberantasan Tindak Pidana/korupsi, Uang, UU Kekerasan dalam Rumah Tangga, dan sebagainya).

(b)  Hukum Pidana tidak tertulis (Hukum Pidana Adat) adalah hukum yang berlaku hanya untuk masyarakat-masyarakat tertentu. Dasar hukum keberlakuannya pada zaman Hindia Belanda adalah Pasal 131 IS (indische staatregeling) atau AB (Algemene Bepalingen van Wetgeving). Pada zaman UUDS Pasal 32, 43 Ayat (4), Pasal 104 Ayat (1), Pasal 14, Pasal 13, Pasal 16 Ayat (2) UU No. 48 Tahun 2009 tentang kekuasaan kehakiman dalam Pasal 5 Ayat (1), UU Darurat No. 1 Tahun 1951 dalam Pasal Ayat (3 sub b).

3)     Hukum Pidana Umum dan Hukum Pidana Khusus

(a)  Hukum pidana umum adalah ketentuan-ketentuan hukum pidana yang berlaku secara umum bagi semua orang.

(b)  Hukum pidada khusus adalah ketentuan-ketentuan hukum pidana yang pengaturannya secara khusus yang titik berat pada golongan tertentu (militer) atau suatu tindaka tertentu, seperti pemberantasan tindak pidana ekonomi, korupsi. Khususannya meliputi tindak pidananya (desersi atau insubordinasi dalam tindak pidana di kalangan militer) dan acara penyelesaian perkara pidananya (in absensia, pembuktian terbalik dalam tindak pidana korupsi).

Prinsip penerapan antara kedua jenis hukum pidana ini berlaku asas lex spesialis derogatlegi generalis bahwa hukum pidana khusus lebih diutamakan daripada ketentuan umum (Asas ini terdapat dalam Pasal 63 ayat 2 KUHP)

4)     Hukum Pidana Materil dan Hukum Pidana Formil

(a)    Hukum pidana materil adalah hukum yang mengatur atau berisikan tingkah laku yang diancam pidana, siapa yang dapat dipertanggungjawabkan dan berbagai macam pidana yang dapat dijatuhkan.

(b)    Hukum pidana formil (hukum acara pidana) adalah seperangkat norma atau aturan yang menjadi dasar atau pedoman bagi aparat penegak hukum dalam hal ini polisi, jaksa, hakim dalam menjalankan kewajibannya untuk melakukan penyidikan, penuntutan, menjatuhkan dan melaksanakan pidana dalam suatu kasus tindak pidana.

C.     Sifat Hukum Pidana

Hukum publik adalah hukum yang mengatur kepentingan publik (masyarakat umum), apabila diperinci sifat hukum publik tersebut dalam hubungannya dengan hukum pidana maka akan ditemukan cirri-ciri hukum publik sebagai berikut :

a.       Mengatur hubungan antara kepentingan negara atau masyarakat dengan orang perorang.

b.      Kedudukan penguasa negara adalah lebih tinggi dari orang perorang.

c.       Penuntutan seseorang yang telah melakukan suatu tindak pidana tidak bergantung kepada perorangan (yang dirugikan) melainkan pada umumnya negara/penguasa wajib menuntut berdasarkan kewenangannya.

Kebanyakan sarjana berpandangan Hukum Pidana adalah hukum publik. Mereka di antaranya Simons, Pompe, Van Hamel, Van Scravendijk, Tresna, Van Hattum dan Han Bing Siong. Hukum Pidana merupakan bagian dari hukum yang bersifat publik karena mengatur hubungan antara masyarakat dan negara. Hal ini berbeda dari Hukum Perdata yang bersifat privat yang mengatur yang mengatur hubungan antara warga masyarakat satu dan warga yang lainnya.

Namun, sejarah menunjukkan hukum pidana pada mulanya juga bersifat hukum privat. Suatu perbuatan yang menimbulkan kerusakan, atau merugikan seseorang baik fisik maupun materiil akan mendapatkan pembalasan dari pihak yang dirugikan (korban). Istilah yang biasa dipakai adalah 'mata ganti mata, gigi ganti gigi'.

Beberapa sarjana yang tidak sependapat bahwa hukum pidana bersifat hukum publik antara lain van Kan, Paul Scholten, Logeman, Binding dan Utrecht. Pada umumnya para sarjana ini berpendapat bahwa hukum pada pokoknya tidak mengadakan kaidah-kaidah (norma) baru, melainkan norma hukum pidana itu telah ada sebelumnya pada bagian hukum lainnya (hukum perdata, hukum tata Negara dan sebagainya) dan juga sudah ada sanksi-sanksinya. Hanya pada suatu tingkatan tertentum sanksi tersebut sudah tidak seimbang lagi, sehingga dibutuhkan sanksi yang lebih tegas dan lebih berat yang disertai dengan sanksi pidana. Binding mengatakan bahwa norma tidak terdapat pada peraturan pidana tetapi dalam aturan-aturan di luar hukum pidana, baik hukum tertulis (hukum perdata, hukum dagang dan lainnya) maupun hukum tidak tertulis. Aturan pidana hanya untuk mengatur hubungan negara dengan penjahat, hanya memuat ancaman pidana belaka, aturan ini hanya dipergunakan untuk memidana seseorang yang tidak taat akan norma-norma.

Dari uraian di atas dapat disimpulkan, tidak seluruh sarjana sependapat hukum pidana adalah hukum publik. Dilihat dari sejarah perkembangannya hukum pidana berasal dari hukum privat yang kemudian berkembang menjadi hukum pidana publik, selanjutnya meletakkan kekuasaan untuk menjalankan hukum tersebut di tangan negara (penguasa) dalam upaya menciptakan ketertiban. Namun demikian, masih ada aturan-aturan hukum pidana yang bersifat privat, sehingga negara tidak serta merta bisa menegakkannya, tidak memiliki kewajiban untuk menjalankannya tanpa adanya permohonan dari pihak yang dirugikan. Kerugian pihak korban dianggap lebih besar daripada kepentingan masyarakat dan bersifat sangat pribadi. Hal ini dapat diketahui dari keberadaan delik aduan dalam hukum pidana.

D.    Sumber Hukum Pidana

Secara umum hukum pidana dapat ditemukan dalam beberapa sumber hukum yakni :

1)     KUHP (Wet Boek van Strafrecht) sebagai sumber utama hukum pidana Indonesia terdiri atas :

 (a) Tiga Buku KUHP, yaitu Buku I Baguan Umum, Buku II tentang Kejahatan, Buku III tentang Pelanggaran.

(b) Memorie van Toelichting (MvT) atau penjelasan terhadap KUHP. Penjelasan ini tidak seperti penjelasan dalam perundang-undangan Indonesia. Penjelasan ini disampaikan bersama rancangan KUHP pada tweede kamer (parlemen Belanda) pada tahun 1881 dan diundangkan tahun 1886.

KUHP sendiripun telah mengalami banyak perubahan maupun pengurangan. Dengan demikian undang-undang yang mengubah KUHP jugs merupakan sumber hukum pidana Indonesia.

2)     Undang-undang diluar KUHP yang berupa tindak pidana khusus, seperti UU Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, UU Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang, UU Narkotika, UU Kekerasan dalam Rumah Tangga (KDRT).

3)     Beberapa yurisprudensi yang memberikan makna atau kaidah hukum tentang istilah dalam hukum pidana, misalnya perbuatan apa saja yang dimaksud dengan penganiayaan sebagaimana dirumuskan  Pasal 351 KUHP yang dalam perumusan pasalnya hanya menyebut kualifikasi (sebutan tindak pidananya) tanpa menguraikan unsur tindak pidananya. Dalam salah satu yurisprudensi dijelaskan bahwa terjadi penganiayaan dalam hal terdapat perbuatan kesengajaan yang menimbulkan perasaan tidak enak, rasa sakit dan luka pada orang lain. Selain itu Pasal 351 ayat (4) KUHP menyebutkan bahwa penganiayaan disamakan dengan sengaja merusak kesehatan orang lain.

Yurisprudensi Nomor Y.I.II/1972 mengandung kaidah hukum tentang hilangnya sifat melawan hukum perbuatan yakni bahwa suatu tindakan pada umumnya dapat hilang sifatnya sebagai melawan hukum bukan hanya berdasarkan asas-asas keadilan atau asas-asas hukum yang tidak tertulis dan bersifat umum sebagaimana misalnya 3 faktor yakni, negara tidak dirugikan, kepentingan umum dilayani, terdakwa tidak mendapat untung.

4)     Di daerah-daerah perbuatan-perbuatan tertentu yang dilarang dan tercela menurut pandangan masyarakat yang tidak diatur dalam KUHP. Hukum adat (hukum pidana adat) masih tetap berlaku sebagai hukum yang hidup (The living law). Keberadaan hukum adat ini masih diakui berdasarkan UU Darurat No. 1 Tahun 1951 Pasal 5 Ayat (3) Sub b. Seperti misalnya delik adat Bali Lokika Sanggraha sebagaima dirumuskan dalam Kitab Adi Agama Pasal 359 adalah hubungan cinta antara seorang pria dengan seorang wanita yang sama-sama belum terikat perkawinan, dilanjutkan dengan hubungan seksual atas dasar suka sama suka karena adanya janji dari si pria untuk mengawini si wanita, namun setelah si wanita hamil si pria memungkiri janji untuk mengawini si wanita dan memutuskan hubungan cintanya tanpa alasan yang sah. Delik ini hingga kini masih sering diajukan ke pengadilan.

Delik adat Malaweng luse (Bugis)/Salimara’ (Makassar) adalah hubungan kelamin antara seorang laki-laki dengan seorang perempuan dimana yang satu terhadap yang lainnya terlarang untuk mengadakan perkawinan baik larangan menurut hukum islam atau hukum adat berhubung karena hubungan yang terlalu dekat.

E.     Sejarah Hukum Pidana Indonesia

Jonkers dalam bukunya Het Nederlandsch-Indische Strafstelsel yang diterbitkan pada tahun 1940 menuliskan pada kalimat pertama mengatakan De Nederlander, die over wijdezeeen en oceanen baan koos naar de koloniale gebieden, nam zijn eigenrecht mee (orang-orang Belanda yang dengan melewati lautan dan samudra luas memiliki jalan untuk menetap di tanah-tanah jajahannya, membawa hukumnya sendiri untuk berlaku baginya.   

Sejarah hukum pidana Indonesia secara umum tidak dapat dilepaskan dari keberadaan masyarakat Indonesia, masyarakat Indonesia yang terbagi dalam banyak kerajaan, masyarakat Indonesia di bawah jajahan Belanda dan masyarakat Indonesia setelah masa kemerdekaan. Hukum pidana modern Indonesia dimulai pada masa masuknya bangsa Belanda di Indonesia, adapun hukum yang ada dan berkembang sebelum itu atau setelahnya, yang hidup dimasyarakat tanpa pengakuan pemeritah Belanda dikenal dengan hukum adat.

Pada masa penjajahan Belanda pemerintah Belanda berusaha melakukan kodifikasi hukum di Indonesia, dimulai tahun 1830 dan berakhir pada tahun 1840, namun kodifikasi hukum ini tidak termasuk dalam lapangan hukum pidana. Dalam hukum pidana kemudian diberlakukan interimaire strafbepalingen. Pasal 1 ketentuan ini menentukan hukum pidana yang sudah ada sebelum tahun 1848 tetap berlaku dan mengalami sedikit perubahan dalam sistem hukumnya.

Walaupun sudah ada interimaire strafbepalingen, pemerintah Belanda tetap berusaha menciptakan kodifikasi dan unifikasi dalam lapangan hukum pidana, usaha ini akhirnya membuahkan hasil dengan diundangkannya koninklijk besluitn 10 Februari 1866. wetboek van strafrech voor nederlansch indie (wetboek voor de europeanen) dikonkordinasikan dengan Code Penal Perancis yang sedang berlaku di Belanda. Inilah yang kemudian menjadi Wetboek van Strafrecht atau dapat disebut Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) yang berlaku sampai saat ini dengan perubahan-perubahan yang dilakukan oleh pemerintah Republik Indonesia .

Zaman Indonesia merdeka untuk menghindari kekosongan hukum berdasarkan Pasal II Aturan Peralihan UUD 1945 semua perundang-undangan yang ada masih berlaku selama belum diadakan yang baru. Untuk mengisi kekosongan hukum pada masa tersebut maka diundangkanlah Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang berlakunya hukum pidana yang berlaku di Jawa dan Madura (berdasarkan Peraturan Pemerintah No 8 Tahun 1946 diberlakukan juga untuk daerah Sumatra) dan dikukuhkan dengan Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958 untuk diberlakukan untuk seluruh daerah Indonesia untuk menghapus dualsme hukum pidana Indonesia. Dengan demikian hukum pidana yang berlaku di Indonesia sekarang ialah KUHP sebagaimana ditetapkan berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 Jo Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958 beserta perubahan-perubahannya antara lain dalam Undang-Undang 1 Tahun 1960 tentang perubahan KUHP, Undang-Undang Nomor 16 Prp Tahun 1960 tentang Beberapa Perubahan dalam KUHP, Undang-Undang Nomor 18 Prp Tahun 1960 tentang Perubahan Jumlah Maksimum Pidana Denda Dalam KUHP, Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1976 tentang Penambahan Ketentuan-Ketentuan Mengenai Pembajakan Udara pada Bab XXIX Buku ke II KUHP.

F.     Ilmu Pembantu Hukum Pidana

Hukum pidana pada dasarnya merupakan hukum atau ketentuan-ketentuan mengenai kejahatan dan pidana. Sedangkan objek kriminologi sebagai ilmu pembantu hukum pidana adalah orang yang melakukan kejahatan itu sendiri sebagai gejala dalam masyarakat.

Kriminologi menurut Sutherland adalah ilmu yang mempelajari tentang kejahatan, penjahat, dan reaksi masyarakat terhadap kejahatan.Tugas ilmu pengetahuan hukum pidana adalah menjelaskan (interpretasi) hukum pidana, mengkaji norma hukum pidana (konstruksi) dan penerapan ketentuan yang berlaku terhadap suatu tindak pidana yang terjadi (sistematisasi).

Hukum pidana memiliki hubungan dengan kriminologi tentu tidak dapat dipungkiri beberapa sarjana seperti Simons dan Van Hamel bahkan mengatakan kriminologi adalah ilmu yang mendukung ilmu hukum pidana. Alasan-alasan yang dikemukakan, penyelesaian perkara pidana tidak cukup mempelajari pengertian dari hukum pidana yang berlaku, mengkonstruksikan dan mensistematiskan saja, tetapi perlu juga diselidiki penyebab tindak pidana itu, terutama mengenai pribadi pelaku. Selanjutnya perlu dicarikan jalan penanggulangannya.

Selain kriminologi ada sosiologi, antropologi, pisikologi dan beberapa ilmu lainnya yang berperan dalam hukum pidana. Sosiologi kriminal menyelidiki faktor-faktor sosial seperti misalnya kemakmuran rakyat, pertentangan kelas di lapangan sosial dan ekonomi, penggangguran dan sebagainya yang mempengaruhi perkembangan kejahatan tertentu di daerah tertentu. Antropologi kriminal menyelidiki bahwa manusia yang berpotensi berbuat jahat mempunyai tanda-tanda fisik tertentu. Lambroso mengadakan penelitian secara antropologi mengenai penjahat dalam rumah penjara. Kesimpulan yang ia dapatkan bahwa penjahat mempunyai tanda-tanda tertentu, tengkoraknya isinya kurang (pencuri) daripada orang lain, penjahat pada umumnya mempunyai tulang rahang yang lebar, tulang dahi yang melengkung ke belakang dan lain-lain.Psikologi kriminal mencoba memberikan pemahaman bahwa ada faktor kejiwaan tertentu yang mempengaruhi seseorang untuk berbuat kejahatan, mulai gangguan dari tingkat yang paling rendah sampai pada tingkat yang paling tinggi (kleptomania, pedopilia, neurose, psikopat dan lain-lain ).

Selain itu di samping kriminologi ada viktimologi yakni  ilmu yang mengkaji tentang peran korban dalam suatu kejahatan. Viktimologi berkembang selaras dengan perkembangan teori-teori dalam viktimologi tentang peranan korban. Hans von Hentig (1941), Mendelsohn (1947) memberikan pemahaman kepada kriminologi bahwa munculnya kejahatan tidak hanya dapat dilihat dari faktor-faktor empiris yang terdapat pada diri pelaku kejahatan tetapi  peranan korban harus dipandang sebagai faktor simultan dan sangat signifikan terhadap timbulnya kejahatan. Perkembangan viktimologi semakin pesat dan berkembang menjadi ilmu yang mempunyai objek kajian yang lebih luas yakni bagaimana memberikan perlindungan terhadap korban dalam sistem peradilan pidana, perkembangan model-model perlindungan korban bahkan pemahaman korban juga meliputi victim abuse of power (korban penyalahgunaan kekuasaan) sebagaimana diatur dalam Declatarion of Basic Principle of Juctice for Victim of Crime and Abuse of Power MU PBB 40/34 1985.

ASAS LEGALITAS

A.     Sejarah dan Landasan Asas Legalitas

Cikal bakal asas legalitas pada umunya dimulai pada zaman dimana hukum pidana belum tertulis ditandai adanya Revolusi Perancis dimana rakyat bergejolak menuntut keadilan atas kesewenang-wenangan penguasa pada waktu itu. Dalam memuncaknya reaksi terhadap kekuasaan yang mutlak (absolutisme) dari raja maka mulailah timbul pemikiran tentang harus ditentukannya dalam undang-undang terlebih dahulu perbuatan-perbuatan yang dapat dipidana, agar rakyat lebih dahulu dapat mengetahui dan tidak akan melakukan perbuatan tersebut dan jika memilih untuk melakukan kehendak bebasnya untuk berbuat kejahatan maka sanksi pidana sudah pasti harus dapat diterimanya sebagai konsekuensi dari akibat perbuatannya. Dalam fase selanjutnya asas ini diberkembang dan berlaku di beberapa negara seiring dengan sejarah negara adikuasa terhadap negara jajahannya. Keadaan ini dianulir oleh para filsuf bangsa barat untuk membuat suatu pemikiran baru dalam dunia hukum, ketatanegaraan dan hak asasi manusia.  Pencetus asas Legalitas yakni Paul Johan Anslem Von Feuerbach (1775-1883), seorang sarjana hukum pidana Jerman dalam bukunya Lehrbuch des Penlichen recht pada tahun 1801. Menurut Bambang Poernomo, apa yang dirumuskan oleh Feuerbach mengandung arti yang sangat mendalam, yang dalam bahasa latin berbunyi : nulla poena sine lege, nulla poena sinepraevia legi poenalli”. Ketiga frasa tersebut kemudian dikembangkan oleh Feuerbach tadi menjadi adagium nullum delictum, nulla poena sine praevia legi poenalli.

Asas Legalitas dirumuskan dalam bahasa Latin, maka sangatlah mungkin ada yang beranggapan bahwa rumusan ini berasal dari hukum Romawi kuno. Sesungguhnya, menurut Moeljatno, baik adagium ini maupun asas legalitas tidak dikenal dalam hukum Romawi kuno. Demikian pula menurut Sahetapy, yang menyatakan bahwa asas legalitas dirumuskan dalam bahasa latin semata-mata karena bahasa latin merupakan bahasa ‘dunia hukum’ yang digunakan pada waktu itu.

Ada pula yang berpendapat bahwa asas legaliatas seolah berasal dari ajaran Montesquieu, yang dituangkan dalam bukunya l’Espritn des Lois, 1748. Ajarannya yang paling terkenal adalah mengenai pemisahan kekuasaan menjadi tiga jenis (trias politica) yang dimaksudkan untuk melindungi hak-hak atau kepentingan individu terhadap kesewenang-wenangan penguasa. Menurut Montesquieu, dalam pemerintahan yang moderat, hakim harus berkedudukan terpisah dari penguasa dan harus memberikan hukuman setepat mungkin sesuai ketentuan-ketentuan harfiah hukum. hakim harus bertindak berhati-hati untuk menghindari tuduhan tidak adil terhadap orang-orang yang tidak bersalah. Tujuan Montesquieu untuk melindungi kemerdekaan individu terhadap tindakan sewenang-wenang pemerintahan negara selaras dengan tujuan asas legalitas yang juga mempunyai tujuan yang sama, yaitu melindungi individu terhadap perlakuan sewenang-wenang pihak peradilan arbitrer, yang pada zaman sebelum revolusi Perancis menjadi suatu kenyataan yang umum di Eropa Barat.Beberapa literatur umumnya menjelaskan bahwa kemunculan asas legalitas dimulai pada zaman dimana hukum pidana belum tertulis, ketika kesewenang-wenangan penguasa pada masa itu yakni raja atau hakim semakin membuat rakyat menderita ketidakadilan. Kenyataan pada masa itu bahwa hukum pidana belum tertulis yang berlaku adalah hukum adat atau kebiasaan, sementara kekuasaan raja bersifat absolute, Ukuran keadilan hanya dinilai secara subyektif berdasarkan keyakinan pribadi raja atau penguasa. Situasi ini menimbulkan kesewenang-wenangan penguasa. Pemidanaan dilakukan sesuai selera penguasa atau tergantung pada subyektivitas penguasa.

Selain itu Jean Jacques Rousseau (1712-1778) dengan ajarannya mengenai “Fiksi Perjanjian Masyarakat” atau yang dikenal dengan Teori Kontrak Sosial, dalam tulisannya yang berjudul Du Contrat Social (1762) mengambarkan bahwa pemerintah adalah suatu badan, yang terjadi atas dasar kesepakatan antara warga negara dan penguasa dalam hubungannya masing-masing, yang ditugaskan untuk melaksanakan undang-undang dan menjamin kemerdekaan politik dan perdata. Sementara Beccaria di Italia (1764) menganjurkan pula agar hukum pidana harus bersumber pada umumnya pada hukum tertulis, supaya hak asasi manusia dapat dijamin dan dapat diketahui tindakan-tindakan terlarang dan yang diharuskan.

Jauh sebelum von Feuerbach, gagasan dasar Asas Legalitas sudah diinisiasi dalam Magna Charta (1215), Biil of Rights (1628), Habeas Corpus Act (1679), Declaration des droits de I’homme et de citoyens (1789), dan Code Penal (1791).

Gagasan tentang perlunya jaminan perlindungan hak-hak warga Negara Inggris dengan cara membatasi kekuasaan raja (termasuk kewenangan hakim) terartikulasi sejak dibuatnya Magna Charta pada tahun 1215, Bill of Rights pada tahun 1628 sampai Habeas Corpus Act pada tahun 1679.Declaration des droits deI’homme et de citoyens (pernyataan tentang hak-hak manusia dan warga negara) sebagai produk Assemble Nationale (panitian pembaharuan hukum pidana) yang diprakarsai oleh Raja Louis XVI di dalamnya, Asas Legalitas mempunyai bobot begitu besar, dijadikan sebagai pangkal tolak dalam menentukan arah pembaharuan hukum pidana.

Salah satu penyebab dari revolusi Perancis adalah adanya hasrat masyarakat untuk mendapatkan kepastian hukum. Rakyat tertindas menghendaki adanya kepastian hukum. Tahun 1789 asas Nullum Delictum sudah dicantumkan dalam Konstitusi Perancis. Kemudian dicantumkan pula dalam Code Penalnya. Negeri Belanda yang pernah mengalami penjajahan Perancis mencantumkan pula asas tersebut dalam Wetboek van Strafrechtnya melalui Code Penal yang dibawa oleh Perancis. Pada tahun 1915 (mulai berlaku tahun 1918) asas tersebut telah pula dicantumkan dalam KUHP Indonesia yang merupakan jajahan Belanda ketika itu dan sampai saat ini sejak Indonesia merdeka asas legalitas tetap masih berlaku sebagaimana tercantum dalam Pasal 1 ayat 1 KUHP berdasarkan Undang-Undang No.1 Tahun 1946 Jo Undang-Undang Jo. Undang-Undang No 73 Tahun 1968 tentang Menyatakan Berlakunya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana Untuk Seluruh Wilayah Indonesia dan Perubahan KUHP. Perkembangan selanjutnya  KUHP  beberapa kali mengalami perubahan yakni :

1)     Undang-Undang No. 1 Tahun 1960 tentang Perubahan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana

2)     Perpu No 16 Tahun 1960 tentang Beberapa Perubahan dalam KUHP,

3)     Perpu No. 18 Tahun 1960 tentang Perubahan Jumlah Denda Dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Dan Dalam Ketentuan-Ketentuan Pidana Lainnya Yang Dikeluarkan Sebelum Tanggal 17 Agustus 1945,

4)     Undang-Undang No. 4 Tahun 1976 tentang Perubahan dan Penambahan Beberapa Pasal dalam KUHP Terhadap Penerbangan

5)     Undang-Undang No. 27 Tahun 1999 tentang Perubahan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Yang Berkaitan Dengan Kejahatan Terhadap Keamanan Negara.

6)     Perma No. 2 Tahun 2012 tentang Penyelesaian Batasan Tindak Pidana Ringan (Tipiring) Dan Jumlah Denda Dalam KUHP.

B.     Makna Asas Legalitas

Secara umum asas hukum merupakan prinsip-prinsip dasar yang menjadi ratio legis pembentukan hukum. Salah satu fungsi asas hukum yakni agar konsistensi tetap terjaga dalam suatu sistem hukum. Asas legalitas merupakan asas yang sangat fundamental dalam hukum pidana dengan tujuan utamanya adalah pencapaian kepastian hukum di dalam penerapannya dan mencegah kesewenang-wenangan penguasa. Berbeda dengan asas hukum lainnya yang bersifat abstrak, asas legalitas justru tertuang secara eksplisit dalam undang-undang (KUHP). Pada umumnya asas hukum bersifat abstrak dan justru menjadi latar belakang pembentukan aturan yang sifatnya konkrit dan tetuang dalam bentuk pasal-pasal dalam perundang-undangan Asas legalitas di Indonesia secara eksplisit tertuang dalam Pasal1 ayat (1) KUHP : “Tiada suatu perbuatan boleh dihukum, melainkan atas kekuatan ketentuan pidana dalam undang-undang yang ada terdahulu daripada perbuatan itu”, yang dalam bahasa Latin dikenal dengan adagium : “nullum delictum, nulla poena, sine praevia lege poenali”.

Terkait definisi asas legalitas, kiranya terdapat kesamaan pandangan di antara para ahli hukum pidana antara lain Hazewinkel Suringa, van Bemmelen, van Hattum, Enschede, Jan Remmelink, D. Schaffmeister bahwa pengertian asas legalitas adalah tiada perbuatan dapat dihukum kecuali atas dasar kekuatan ketentuan pidana menurut undang-undang yang sudah ada terlebih dahulu. Artinya bahwa suatu perbuatan hanya dapat dikatakan sebagai suatu tindak pidana dan dikenai sanksi pidana bilamana dalam suatu rumusan undang-undang perbuatan itu dirumuskan sebagai perbuatan yang dilarang untuk dilakukan (delik comisi) atau diperintahkan untuk dilakukan (delik omisi) dan sebagai konsekwensinya bagi barangsiapa yang tidak mematuhi perintah atau larangan tersebut akan dikenakan sanksi berupa pidana tertentu yang bersifat memaksa.

Terkait definisi asas legalitas terdapat kesepahaman diantara ahli hukum pidana namun menyangkut makna atau esensi yang terkandung di dalam asas legalitas kiranya terdapat perbedaan pendapat. Pemikiran yang sederhana mengenai makna yang terkandung dalam asas legalitas dikemukakan oleh Enschede bahwa hanya ada dua yang terkandung dalam asas legalitas yaitu :

1)     Suatu perbuatan dapat dipidana hanya jika diatur dalam perundang-undangan pidana.

2)     Kekuatan ketentuan pidana tidak boleh diberlakukan surut.

Moeljatno dalam bukunya Azas-Azas Hukum Pidana, menyebutkan bahwa asas legalitas mengandung tiga pengertian yaitu :

(1)  Tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana kalau hal itu terlebih dahulu belum dinyatakan dalam suatu aturan undang-undang.

(2)  Untuk menentukan adanya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi (kiyas).

(3)  Aturan-aturan hukum pidana tidak berlaku surut.

Menurut Groenhuijsen, sebagaimana dikutip oleh Komariah Emong Sapardja menyebutkan ada empat makna yang terkandung dalam asas legalitas dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP yaitu :

(1)  Pembuat undang-undang tidak boleh memberlakukan suatu ketentuan pidana berlaku mundur.

(2)  Semua perbuatan yang dilarang harus dimuat dalam rumusan delik sejelas-jelasnya.

(3)  Hakim dilarang menyatakan bahwa terdakwa melakukan perbuatan pidana didasarkan pada hukum tidak tertulis atau hukum kebiasaan.

(4)  Terhadap peratuiran hukum pidana dilarang diterapkan analogi

Makna asas legalitas merupakan konsekuensi logis dari gagasan dasar yang merupakan subtansi asas legalitas yaitu perlindungan hak-hak individu warga negara dengan cara membatasi kekuasaan penguasa (termasuk hakim) dan pengaturan pembatasan melalui instrument undang-undang pidana. Sebagai konsekuensi logis dari gagasan dasar dan esensi asas legalitas maka asas legalitas melaksanakan dua fungsi yaitu  fungsi perlindungan dan fungsi pembatasan. Fungsi perlindungan dilakukan untuk melindungi hak-hak individu warga negara dari kesewenang-wenangan kekuasaan penguasa termasuk hakim. Merupakan suatu safeguard bagi perlindungan, penghormatan dan penegakan hak asasi manusia sedangkan fungsi pembatasan dilakukan untuk membatasi kekuasaan multak penguasa (termasuk hakim) agar tidak sewenang-wenang.

Beberapa ahli hukum pidana berpendapat tentang berbagai aspek dari asas legalitas. Ada pendapat yang menyatakan bahwa dalam tradisi Civil Law System ada empat aspek asas legalitas yang diterapkan secara ketat yaitu :

(1)  Peraturan perundang-undangan (law)

Penuntutan dan pemidanaan harus didasarkan pada undang-undang (hukum yang tertulis). Undang-undang harus mengatur mengenai tingkah laku yang dianggap sebagai perbuatan pidana. Kebiasaan tidak dapat dijadikan dasar untuk menuntut dan memidana seseorang.

(2)  Rektroaktivitas (rektroactivity)

Undang-undang yang merumuskan perbuatan pidana tidak dapat diberlakukan surut  (retroaktif). Seseorang tidak dapat dituntut atas dasar undang-undang yang berlaku surut. Pemberlakuan secara surut merupakan kesewenang-wenangan dan pelanggaran hak asasi manusia. Namun demikian dalam praktek, penerapan asas ini terdapat penyimpangan-penyimpangan. Menurut Romli Atmasasmita bahwa prinsip hukum non-rettroaktif tersebut berlaku untuk pelanggaran pidana biasa sedangkan pelanggaran hak asasi manusia bukan pelanggaran biasa sehingga prinsip non-rektroaktif tidak bisa dipergunakan.

(3)  Lex Certa

Pembuat undang-undang harus merumuskan secara jelas dan rinci mengenai perbuatan yang disebut dengan perbuatan pidana, mendefinisikan dengan jelas tanpa samar-samar sehingga tidak ada perumusan yang ambigu. Hal inilah yang disebut dengan asas lex certa. Perumusan yang tidak jelas atau terlalu rumit hanya memunculkan ketidakpastian hukum. Dalam praktek tidak selamanya pembuat-undang-undang dapat memenuhi persyaratan itu, sehingga lebih banyak menggunkan metode penafsiran dalam hukum pidana atau menggali sumber hukum lainnya melalui yurisprudensi, dotrin dan sebagainya.

(4)  Analogi

Ilmu hukum pidana memberi peluang untuk dilakukan interpretasi terhadap rumusan-rumusan perbuatan yang dilarang. Untuk itu dalam ilmu hukum pidana dikenal beberapa metode atau cara penafsiran yaitu penafsiran gramatikal, penafsiran logis, penafsiran sistematis, penafsiran historis, penafsiran teleologis, penafsiran kebalikan (penafsiran a-contrario), penafsiran membatasi (penafsiran restriktif) dan penafsiran memperluas (Penafsiran ekstensif). Salah satunya yang dilarang dalam hukum pidana adalah menggunakan analogi untuk memberikan makna cakupan perbuatan yang dapat dipidana karena dipandang bertentangan dengan prinsip kepastian hukum dan akan memicu ketidakpastian hukum. Analogi terdapat bilamana suatu perbuatan yang pada saat dilakukan tidak ada aturan yang mengaturnya sebagai perbuatan pidana tetapi diterapkan ketentuan pidana yang berlaku untuk perbuatan lain yang mempunyai sifat atau bentuk yang sama dengan perbuatan itu sehingga kedua perbuatan itu dipandang analog satu sama lain. Penerapan analogi dalam praktek hukum dipicu oleh fakta perkembangan masyarakat yang sedemikian cepat yang tidak diiringi oleh dinamisme hukum pidana tertulis sehingga terkadang hukum tertinggal dari apa yang diatuirnya.

C.      Asas Legalitas dalam Hukum Pidana Indonesia

 Realitas asas legalitas di Indonesia menjadi piranti utama dalam penegakan hukum pidana. Sifat kepastian hukum yang melekat pada asas legalitas menjadikan hukum pidana sebagai salah satu bidang ilmu hukum yang pasti dalam kacamata hukum karena melekat padanya bingkai-bingkai hukum yang jelas dan tegas, yang menjadikannya sebagai instrument pedoman, panduan dan pembatas dalam penerapan kasus konkrit.

Asas legalitas dalam konstitusi di Indonesia dimasukkan dalam Amandemen kedua UUD 1945 Pasal 281 Ayat (1) yang menyebutkan bahwa :

"Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi di hadapan hukum dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun".

           

Sedangkan dalam Pasal 28J Ayat (2) menyatakan bahwa :

"Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atau hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis".

Dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP dinyatakan bahwa :

Tiada suatu perbuatan boleh dihukum, melainkan atas kekuatan ketentuan pidana dalam undang-undang yang ada terdahulu daripada perbuatan itu.

Dalam konteks asas legalitas tersebut di atas mengandung makna bahwa  (1) Perundang-undangan pidana harus dirumuskan secara jelas dalam bentuk tertulis, (2) Perundang-undangan hukum pidana tidak boleh berlaku surut, (3). Dalam hukum pidana tidak dibenarkan untuk menerapkan analogi.

Realita di Indonesia asas legalitas tidak dianut secara mutlak dengan melihat fakta-fakta berikut ini :

(1)  Perundang-undangan pidana harus dirumuskan secara tertulis

Faktanya di Indonesia hukum yang berlaku (hukum positif) meliputi hukum yang dibuat oleh penguasa, hukum adat dan hukum islam (terutama dalam hukum perdata). Dalam lapangan hukum pidana selain atas dasar KUHP dan Kitab Undang-Undang Di Luar KUHP sebagai dasar legalitas perbuatan yang dapat dihukum, dalam masyarakat adat juga diakui keberlakuan hukum adat pidana yang pada umumnya tidak tertulis tapi merupakan kaidah-kaidah yang tetap hidup, tumbuh dan dipertahankan oleh masyarakat adat sebagai hukum yang hidup. Dan sebagai peletak dasar pengecualian berlakuanya hukum yang tidak tertulis melalui hukum pidana adat maka ditetapkanlah Undang-Undang Darurat No.1 Tahun 1951 Tentang Tindakan-Tindakan Sementara Untuk Menyelenggarakan Kesatuan Susunan Kekuasaan Dan Acara Pengadilan-Pengadilan Sipil, Pasal 5 ayat (3) sub b Jo Undang-Undang No. 1 Tahun 1961 Tentang Penetapan Semua Undang-Undang Darurat Dan Semua Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang Yang Sudah Ada Sebelum Tanggal 1 Januari 1961 Menjadi Undang-Undang.

Dalam Pasal 5 ayat (3) sub b UU Darurat No. 1 Tahun 1951 dinyatakan bahwa :

“…..bahwa suatu perbuatan yang menurut hukum yang hidup harus dianggap perbuatan pidana, akan tetapi tiada bandingnya dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Sipil, maka dianggap diancam dengan hukuman yang tidak lebih dari tiga bulan penjara dan atau denda lima ratus rupiah, yaitu sebagai hukum pengganti, bilamana hukuman adat yang dijatuhkan tidak diikuti oleh pihak yang terhukum dan penggantian yang dimaksud dianggap sepadan oleh hakim dengan besarnya kesalahan terhukum; bahwa bilamana hukuman yang dijatuhkan itu menurut pikiran hakim melampaui di atas, atas kesalahan terdakwa dapat dikenakan hukuman pengganti setinggi 10 tahun penjara, dengan pengertian bahwa hukuman adat yang menurut faham hakim tidak selaras lagi dengan dengan zaman mesti diganti menurut hukum yang hidup harus dianggap perbuatan pidana dan yang ada bandingnya dalam Kitab hukum Pidana yang sama dengan hukuman dalam Kitab Hukum Pidana yang sama dengan hukuman bandingannya yang paling mirip kepada perbuatan itu”.

Di Bali terdapat delik adat lokika sangraha yang tidak diatur dalam hukum pidana nasional (KUHP) tetapi oleh masyarakat Bali delik ini masih dipandang sebagai perbuatan yang tercela dan tidak patut untuk dilakukan. Delik adat Lokika Sangraha terjadi apabila seorang pria yang menjalin kasih dengan seorang wanita membujuk si wanita tersebut untuk bersetubuh dengan janji akan dinikahi dan setelah itu si pria mengingkari janjinya dan memutuskan hubungan dengan wanita tersebut. Dalam masyarakat adat Bali perbuatan asusila ini amat tercela dan tergolong delik adat yang tidak ada bandingnya dalam KUHP.

(2)  Peraturan Hukum Pidana tidak boleh berlaku surut

Untuk menjamin kepastian hukum harus ditetapkan terlebih dahulu ketentuan pidana tentang suatu perbuatan tindak pidana baru kemudian pelanggaran terhadap ketentuan itu dapat dikenakan sanksi pidana sebagai konsekuensi logis pilihan bebas subyek hukum untuk berbuat suatu perbatan yang dilarang. Hal ini sejalan pula dengan prinsip umum bahwa setiap orang terikat pada suatu undang-undang sejak undang-undang tersebut dinyatakan berlaku dan telah diundangkan dalam Lembaran Negara.

Pada kenyataannya hukum pidana tidak menganut prinsip asas tidak berlaku surut secara mutlak, hal ini tertuang dalam Pasal 1 ayat (2) KUHP yang menyatakan bahwa Jikalau undang-undang diubah setelah perbuatan itu dilakukan maka kepada tersangka dikenakan ketentuan yang menguntungkan baginya. Ini membuktikan bahwa undang-undang dapat diberlakukan surut selama ketentuan undang-undang yang lama atau terdahulu lebih  menguntungkan terdakwa, Menurut R Soesilo bahwa lebih menguntungkan meliputi ringannya hukuman, tentang anasir peristiwa pidananya, tentang delik aduan atau tidak, mengenai persoalan salah tidaknya terdakwa dan sebagainya.

Demikian pula dalam praktek penegakan hukum kasus pelanggaran  Hak Asasi Manusia Timor-Timur dan kasus Tanjung Priok, asas legalitas disimpangi dengan memberlakukan asas retroaktif. Pasal 43 ayat (1) UU No  26 tahun 2000 menyatakan bahwa pelanggaran HAM Berat yang terjadi sebelum diundangkannya undang-undang ini, diperiksa dan diputus oleh pengadilan Ham ad hoc. Ini berarti undang-undang pengadilan HAM berlaku juga bagi pelanggaran HAM Berat yang terjadi sebelum diundangkannya undang-undang tersebut.

(3)  Dalam penerapan hukum pidana tidak boleh menggunakan analogi

Kadangkala dalam penerapan hukum pidana terhadap kasus konkrit hakim harus melakukan penemuan hukum melalui sumber hukum dengan menggunakan metode penafsiran dalam hukum pidana. Penafsiran dibutuhkan dalam hukum pidana untuk mencari makna yang terkandung di dalam suatu istilah atau cakupan suatu tindak pidana. Asas legalitas membatasi secara rinci dan cermat perbuatan apa saja yang dapat dipidana. Asas legalitas melandasi pembatasan makna tindak pidana dalam rumusannya yang meliputi subyek atau pelaku tindak pidana, perbuatan atau akibat, objek atau korban tindak pidana dan unsur tambahan lainnya yang menjadi sifat tindak pidananya (di muka umum misalnya Pasal 170 KUHP dan Pasal 281 KUHP, motif melakukan kejahatan pembunuhan anak karena takut ketahuan akan melahirkan anak misalnya Pasal 341 KUHP dan sebagainya). Semuanya harus ditafsirkan makna dan ruang lingkup cakupannya untuk memberikan kepastian hukum tentang suatu tindak pidana.

Salah satu prinsip asas legalitas yakni bahwa dalam penerapan hukum pidana tidak boleh menggunakan analogi. Analogi adalah menerapkan suatu ketentuan hukum pidana (yang mempunyai kemiripan atau bentuk yang sama) terhadap suatu perbuatan yang pada saat dilakukan tidak ada ketentuan hukum pidana yang mengaturnya. Penerapan analogi menunjukkan ketertinggalan hukum terhadap apa yang seharusnya diaturnya.

Salah satu contoh penerapan analogi yang sangat fenomenal dalam sejarah penegakan hukum pidana adalah penerapan analogi oleh hakim Bismar Siregar pada tahun 1983, melalui putusan Pengadilan Tinggi Medan No. 144/PID/1983/PN/Mdn Bismar Siregar menganalogikan unsur barang yang terdapat dalam Pasal 378 KUHP  dengan keperawanan wanita (alat kelamin perempuan atau “bonda” dalam bahasa Tapanuli) dan sekaligus menjatuhkan hukuman 3 tahun penjara. Kasusnya mengenai seorang pria yang bernama Mertua Raja Sidabutar yang berjanji akan menikahi seorang gadis setelah ia melakukan hubungan persetubuhan dengannya, tetapi si pria ingkar janji sehingga sang gadis merasa ditipu. Putusan tersebut menimbulkan pro dan kontra, akhirnya Mahkamah Agung membatalkan putusan yang cukup kontroversial ini.

D.     Pengaturan Asas Legalitas di Beberapa Negara

 Studi perbandingan hukum merupakan studi yang amat penting bagi perkembangan ilmu hukum dan perkembangan pembaharuan hukum nasional. Fungsi perbandingan hukum tidak lain semata-mata hanya untuk memahami hukum nasional atau hukum asing tertentu akan tetapi juga dapat dipergunakan untuk menemukan penyelesaian dalam masalah hukum yang menyangkut peristiwa hukum konkrit atau dalam pembentukan hukum nasional.

1. Inggris

Asas ini menjiwai putusan-putusan pengadilan di Inggris walaupun asas ini tidak pernah secara formal dirumuskan dalam perundang-undangan. Karena bersumber pada case law, pada mulanya pengadilan merasa dirinya berhak menciptakan delik, namun pada perkembangannya tahun 1972 House of Lord menolak secara bulat adanya kekuasaan pengadilan untuk menciptakan delik-delik baru atau memperluas delik yang ada. Nampaknya ada pergeseran dari asas legalitas materil ke asas legalitas formal, artinya suatu perbuatan pada mulanya dapat ditetapkan sebagai suatu delik oleh hakim berdasarkan common law (hukum kebiasaan yang dikembangkan lewat putusan pengadilan), namun dalam perkembangannya hanya dapat ditetapkan berdasarkan undang-undang (statute law).

2. Republik Rakyat Cina (RRC)

Republik Rakyat Cina adalah negara yang tidak memberlakukan asas legalitas. RRC merupakan salah satu negara komunis yang masih bertahan meski dalam kehidupan ekonominya telah membuka diri dan hal-hal tertentu menempuh pula "jalan kapitalisme". KUHP RRC yang disusun tahun 1979 dan mulai berlaku pada tanggal 1 januari 1980 masih sangat berciri komunisme, dengan tiadanya ketentuan tentang asas legalitas (nullum crimen sine lege sticta). juga tidak ada ketentuan tentang perubahan perundang-undangan yang pada umumnya ditentukan dalam banyak KUHP didunia yang diterapkan adalah yang menguntungkan terdakwa. Ditegaskan pula dalam Pasal 2 KUHP RRC bahwa pidana di RRC dipergunakan sebagai alat perjuangan untuk menghadapi perbuatan yang kontra revolusioner untuk mempertahankan sistem kediktatoran proletariat untuk melindungi harta benda sosialis dan seterusnya.

3. Jerman

Pada KUHP Jerman yang diumumkan pada tanggal 13 November 1998 disebut strafgesetzbuch (StGB) pada Section 1 No Punishment Without a Law disebutkan, "Sebuah perbuatan hanya dapat dipidana apabila telah ditetapkan oleh undang-undang sebelum perbuatan itu dilakukan".(An act may only be punished if its punishability was determined by law before the act was committed). Pada dasarnya, asas legalitas ini di Jerman juga berorientasi kepada dimensi penuntutan, sehingga menurut George P. Fletcher di Jerman menganut "positive legality principle".

4. Perancis

Asas legalitas dirumuskan dalam Pasal 7 Konstitusi Perancis dengan menyebutkan bahwa, " a person may be accused, arrested, or detained only in the cases specified by law and in accordance with the procedures which the law provides. Those who solicit, forward, carry out or have arbitrary orders carried out shall be punished; however, any citizen summonedor apperhended pursuant to law obey forhwith; by resisting, he admits, she guilt".